注冊會計師民事責任的承擔方式

　　民事責任的核心在于損害賠償，但在現(xiàn)實生活中情形復雜，侵權(quán)者往往并不唯一，且各自之間的過錯程度、損害后果各異，這就決定了立法和司法實踐中不能對侵權(quán)者“一刀切”的采取整齊劃一的責任承擔方式，必須合理地劃定侵權(quán)者責任承擔的方式。而在證券市場上，由于前文提到的審計屬性，注冊會計師的審計失職經(jīng)常不是導致虛假陳述的唯一原因，甚至不是主要原因，如果僅從保護廣大投資者利益的角度出發(fā)，要求注冊會計師就虛假陳述承擔完全責任或者或與其他主體承擔連帶責任，明顯不符合“過錯應與責任相當”這一民法中的樸素原理。事實上，對于注冊會計師在證券市場上民事責任的承擔方式的探討，可以分為兩個方面來進行，一是注冊會計師與其所在的會計師事務(wù)所之間責任的分擔；二是注冊會計師（或會計師事務(wù)所）與證券市場其他主體之間責任的分擔。

　�。ㄒ唬┳�冊會計師與會計師事務(wù)所之間的責任分擔

　　對于注冊會計師與會計師事務(wù)所之間的責任分擔，現(xiàn)行《證券法》第161條規(guī)定的責任主體是“專業(yè)機構(gòu)和人員”，第202條規(guī)定的則是“專業(yè)機構(gòu)”，存在一定的差異。

　　《若干規(guī)定》第24條中對以上問題作出了明確的解釋：“專業(yè)中介服務(wù)機構(gòu)及其直接責任人違反證券法第161條和第202條的規(guī)定虛假陳述，給投資人造成損失的，就其負有責任的部分承擔賠償責任�！笨梢哉J為，至少在證券市場上，注冊會計師和會計師事務(wù)所要對虛假陳述共同承擔民事責任。但《證券法》和《若干規(guī)定》并沒有對雙方之間的責任分擔做出明確規(guī)定。

　　對于這個問題，《注冊會計師法》第16條規(guī)定：“注冊會計師承辦業(yè)務(wù)，由其所在的會計師事務(wù)所統(tǒng)一受理并與受托人簽訂委托合同。會計師事務(wù)所對本所注冊會計師按照前款規(guī)定承辦的業(yè)務(wù)，承擔民事責任�！币虼耍�《證券法》與《注冊會計師法》的規(guī)定不銜接，《證券法》將民事責任主體拓展到了“個人”。

　�。ǘ�）注冊會計師與證券市場其他主體之間的責任分擔

　　在此問題下，首先需要解決的問題是“其他主體”的范圍。

　　證券市場上涉及到的主體很多，但作為虛假陳述行為人，根據(jù)《若干規(guī)定》第7條的列舉，主要包括：

　　（1）發(fā)起人、控股股東等實際控制人；

　�。�2）發(fā)行人或者上市公司；

　�。�3）證券承銷商；

　�。�4）證券上市推薦人；

　�。�5）會計師事務(wù)所、律師事務(wù)所、資產(chǎn)評估機構(gòu)等專業(yè)中介服務(wù)機構(gòu)。

　　從我國的立法上看，《證券法》第161條僅規(guī)定：“……專業(yè)機構(gòu)和人員，必須按照執(zhí)業(yè)規(guī)則規(guī)定的工作程序出具報告，對其所出具的報告內(nèi)容的真實性、準確性和完整性進行核查和驗證，并就其負有責任的部分承擔連帶責任�！眳s沒有指出在何人之間產(chǎn)生連帶責任。根據(jù)字面意義分析，大致可作出兩種解釋：

　　（1）連帶責任發(fā)生于專業(yè)機構(gòu)之間；

　�。�2）連帶責任發(fā)生于專業(yè)機構(gòu)及其人員與其他對虛假陳述負有責任的當事人之間。

　　而第202條“……專業(yè)機構(gòu)，就其所應負責的內(nèi)容弄虛作假的……造成損失的，承擔連帶賠償責任”的規(guī)定，同樣可以有不同的理解。根據(jù)《證券法》起草小組編寫的《中華人民共和國證券法條文釋義》[1]來看，更認同后一種觀點，但作為一種學理解釋，在司法實踐中畢竟僅具參考意義，仍未解決“其他主體”的范圍問題。

　　《若干規(guī)定》在第27條規(guī)定：“證券承銷商、證券上市推薦人或者專業(yè)中介服務(wù)機構(gòu)，知道或者應當知道發(fā)行人或者上市公司虛假陳述，而不予糾正或者不出具保留意見的，構(gòu)成共同侵權(quán)，對投資人的損失承擔連帶責任�！痹谝欢ǔ潭壬蠈Α蹲C券法》161條做了說明性解釋，但該條的表述同樣存在歧義，主要體現(xiàn)在無法從字面上判斷到底是證券承銷商、證券上市推薦人或者專業(yè)中介服務(wù)機構(gòu)之間承擔連帶責任，還是上述機構(gòu)與發(fā)行人或上市公司之間承擔連帶責任。

　　從國外的相關(guān)立法上看，美國《1933證券發(fā)行法》第11條規(guī)定，當?shù)怯涀�冊的文件中存在對重大事實的虛假陳述而致使投資者遭受損失時，下列被告應當承擔連帶賠償責任：

　�。�1）所有在注冊登記文件上簽名的人；

　　（2）在上報注冊登記文件登記時，發(fā)行人的董事、合伙人或者類似職務(wù)的人；

　�。�3）所有經(jīng)其同意列明于注冊登記文件中的現(xiàn)任或?qū)⑷味�事、合伙人或履行類似職�?wù)的人；

　�。�4）會計師、律師、工程師、評估師及其他因職業(yè)使得注冊登記文件中的有關(guān)內(nèi)容必須經(jīng)其簽字認證或者評估后方可上報備案之人；

　�。�5）承銷商；

　�。�6）原告可以證明的被上述五類人加以控制的人。

　　我國臺灣地區(qū)“證券交易法”第32條規(guī)定，當公開說明書中應記載的主要內(nèi)容有虛偽或者隱匿的情事時，下列各款所列舉之人，對于善意的相對人因而遭受的損害，應就其所應負責部分與公司負連帶賠償責任；

　　（1）發(fā)行人及其負責人；

　　（2）發(fā)行人之職員，曾在公開說明書上簽章，以證實其所載內(nèi)容之全部或一部者；

　�。�3）證券承銷商；

　�。�4）會計師、律師、工程師或其他專業(yè)職業(yè)或技術(shù)人員，曾在公開說明書上簽章，以證實其所載內(nèi)容之全部或一部，或陳述意見者。

    可見，國外立法基本上都是將注冊會計師等中介機構(gòu)與證券市場其他主體并列來承擔連帶民事責任。

　　因此，建議修改后的《證券法》中明確規(guī)定“專業(yè)機構(gòu)及其直接責任人……就其負有責任的部分與發(fā)行人或上市公司承擔連帶責任”。

　　接下來的問題就是如何對注冊會計師同發(fā)行人或上市公司（以下將兩者并稱“上市公司”）之間的責任進行合理分擔。

　　在《若干規(guī)定》第27條中，“知道或者應當知道虛假陳述”的表述顯然包括了故意和過失兩種情況，這意味著對于專業(yè)機構(gòu)而言，無論是出于故意還是過失，只要存在主觀過錯導致出現(xiàn)虛假陳述，就必須與上市公司一起承擔以連帶形式出現(xiàn)的共同侵權(quán)責任，這很容易使這些專業(yè)機構(gòu)成為訴訟中的“深口袋[2]”，這對經(jīng)常并非是虛假陳述的始作俑者的中介機構(gòu)而言是不公平的[3]，對行業(yè)的發(fā)展極為不利，可以說對該條很有檢討的必要。

　　首先，在侵權(quán)法理論體系中，過錯包括故意和過失，前者是指行為人明知其行為的后果或者其行為違反了某種義務(wù)而故意為之的一種主觀心理狀態(tài)，落實到本文的語境下就是注冊會計師明知自己違反法律、法規(guī)、職業(yè)道德或職業(yè)準則的行為會對委托人或第三人造成損害后果，仍然希望或者放任這種后果的發(fā)生；后者是指行為人雖然并非故意但按期情節(jié)應注意且能注意而不注意，或者對構(gòu)成侵權(quán)的事實雖然預見其發(fā)生，但確信不會發(fā)生的心理狀態(tài)[4]，按照注意程度的不同，過失還可以分為重大過失和一般過失，對注冊會計師而言，過失是指注冊會計師在執(zhí)業(yè)時沒有恪盡職守，未能盡到應有的執(zhí)業(yè)關(guān)注�？梢�，故意的過錯程度較之過失顯然為高，其承擔的責任理應也更重。該條雖然列舉了這兩種心理狀態(tài)，但卻沒有對相應的責任承擔做出區(qū)別，明顯不符合一般的侵權(quán)法理。

　　其次，在共同侵權(quán)[5]情況下，要求行為人之間承擔連帶賠償責任是各國立法通例[6]，有利于受害者得到充分的救濟。但考慮到過錯的差異和因果關(guān)系的遠疏，為了尋求各方當事人利益的平衡，在行為人之間也要做出適當?shù)呢熑蝿澐�。一般來說，當注冊會計師持有主觀故意、與上市公司共謀時對兩者責任不作區(qū)分無可厚非，但在注冊會計師僅有一般過失的情況下仍然要求其承擔連帶責任就顯得有悖常理。

　　第三，該條的規(guī)定實際上造就了一種可能，即僅有輕微過失的注冊會計師要為具有欺詐故意的上市公司的虛假陳述行為完全“買單”，這已經(jīng)非常接近于“無過錯責任”，給注冊會計師行業(yè)帶來了非常不利的法律環(huán)境。而且近代以來侵權(quán)法上采納無過錯責任的領(lǐng)域，多數(shù)的社會保險機制已經(jīng)高度完善，表明看起來是責任人自己承擔，實際上是整個社會在分擔風險。而在注冊會計師領(lǐng)域，如前文在討論歸責原則是所論述的，這種機制遠未完善。

　　對于如何在保護投資人和專業(yè)機構(gòu)之間達成一種利益上的“公平”，在國外的相關(guān)立法中，美國的做法非常值得借鑒。美國國會在1995年頒布的《證券私人訴訟改革法案》（以下簡稱“改革法案”）中對傳統(tǒng)的責任分配制度進行了較大的改革，在保護投資人利益與注冊會計師等專業(yè)機構(gòu)的利益之間，至少在制度設(shè)計上達成了一種平衡[7]，具體說來，對我國立法有借鑒之處主要體現(xiàn)以下幾個方面[8]：

　　第一，對于故意作出虛假陳述行為的被告，他們之間仍然適用連帶責任。因此，如果專業(yè)中介機構(gòu)與上市公司共謀作弊致使投資人利益受到損害時，雙方要共同承擔連帶責任。

　　第二，對于有的被告存在故意有的存在過失，或都存在過失而違反證券法規(guī)的被告，適用“公允份額”確定比例責任[9].法官在進行事實審理時，對各被告行為的性質(zhì)，因果關(guān)系、過錯程度等因素都要予以考慮。

　　第三，在適用比例責任時，如果個別被告對其責任份額無清償能力，有清償能力的被告應對無清償能力之被告的責任份額承擔連帶責任，但其連帶責任總額不超過自身按過錯比例應承擔的賠償責任的50%，但承擔了連帶責任的被告享有追償權(quán)。

　　第四，在適用比例責任時，如果原告是小額索賠者[10]，為了體現(xiàn)對其利益的保護，有清償能力的被告應對無清償能力之被告的責任份額承擔連帶責任。

　　可見，《改革法案》根據(jù)加害人違法的主觀性不同，分別設(shè)立連帶責任和比例責任，考慮到了加害人之間的公平，又通過比例責任人一定條件下的連帶責任，照顧到了投資者的利益，同時又設(shè)立了比例責任人的追償權(quán)來平衡比例責任人之間的利益，應該說該法案的規(guī)定是非常詳細具體的，而且設(shè)計也是非常周密恰當?shù)�，對我們的立法與司法實踐不無啟示，事實上在我國的學術(shù)論述中，已經(jīng)有不少學者提出類似的主張或建議[11].

　　因此，建議修改后的《證券法》中作出如下規(guī)定：“……專業(yè)機構(gòu)及其直接責任人員，應當根據(jù)其過錯程度，就其負有責任的部分，與發(fā)行人或上市公司承擔連帶或按份賠償責任，但能夠證明自己沒有過錯的除外�！�

　　以上修改的理由在于：

　�。�1）明確專業(yè)機構(gòu)是與“發(fā)行人或上市公司”承擔共同侵權(quán)責任，消除現(xiàn)行《證券法》和《若干規(guī)定》規(guī)定的不甚清晰；

　　（2）吸收《若干規(guī)定》第24條“過錯推定原則”的合理規(guī)定；

　　（3）引入按份責任，減輕過錯程度相對較輕的注冊會計師的賠償責任，有利于維護注冊會計師整個行業(yè)的穩(wěn)定和發(fā)展；

　�。�4）之所以沒有在《證券法》中對專業(yè)機構(gòu)在故意、重大過失、一般過失等情形下應承擔的責任類型作出明確區(qū)分，是考慮到《證券法》作為證券市場上最基本、最重要的法律規(guī)范，不宜篇幅過長或?qū)δ承﹩栴}規(guī)定過細，在建立“按照過錯程度區(qū)分責任類型”這一基礎(chǔ)論調(diào)的前提下，完全可以在未來的司法解釋中深入借鑒《改革法案》中的先進立法，對此予以明確規(guī)定。

　　此外，為了便于司法審判，可以在未來的司法解釋中對注冊會計師等專業(yè)機構(gòu)的“故意”、“重大過失”、“一般過失”的標準作出適當解釋。

　　[1] 見證券法起草小組編：《中華人民共和國證券法條文釋義》，第56頁，改革出版社1999年版。

　　[2] 所謂的“深口袋理論（deep pocket theory）”，是指當被審計單位出現(xiàn)財務(wù)危機或破產(chǎn)情況后，不論是信息使用者還是法官，都傾向于從有支付能力的注冊會計師身上獲得賠償。實際上，被審計單位是造假者，應作為第一責任人承擔主要責任。但在現(xiàn)實中，卻總是發(fā)生繞過被審計者而要求注冊會計師承擔全部或主要責任的情況。

　　[3] 會計界人士對此進行了形象的比喻-“一個只有1%過錯的人卻對100%的損失負責”，轉(zhuǎn)引自劉燕《會計師民事責任研究：公眾利益與職業(yè)利益的平衡》，第248頁，北京大學出版社2004年版。

　　[4] 以上對于故意和過失的概念主要是德國民法學家的歸納，轉(zhuǎn)引自史尚寬：《債法總論》，第110至116頁，中國政法大學出版社2000年版。

　　[5] 事實上，學術(shù)界對于共同侵權(quán)是否需要行為人之間具有意思聯(lián)絡(luò)是有爭論的，主觀說持肯定態(tài)度，客觀說則相反，從《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第3條“二人以上共同故意或者共同過失致人損害，或者雖無共同故意、共同過失，但其侵害行為直接結(jié)合發(fā)生同一損害后果的，構(gòu)成共同侵權(quán)”這一規(guī)定來看，司法實踐中是采納了客觀說，《若干規(guī)定》也不例外。

　　[6] 如《德國民法典》第840條，《日本民法典》第719條，我國《民法通則》第130條等。

　　[7] 該《法案》出臺的背景是20世紀70年代開始的證券投資者針對對大型上市公司和注冊會計師等專業(yè)機構(gòu)的訴訟狂潮，其主要的法律依據(jù)就是美國證監(jiān)會為了配合《證券交易法》的實施而制定的10b-5條款，法院在應用該條款的過程中發(fā)展出“欺詐市場理論”，進而允許原告以連帶侵權(quán)責任起訴與虛假陳述有關(guān)的任何主體，造成了大公司及專業(yè)機構(gòu)（特別是注冊會計師）的極度不滿，紛紛游說國會修改法律以減輕責任。

　　[8] 本文對該《法案》內(nèi)容的概括轉(zhuǎn)引自劉燕：《會計師民事責任研究：公眾利益與職業(yè)利益的平衡》，第258頁-260頁，北京大學出版社2004年版。

　　[9] 比例責任近似于我國民法理論中的按份責任，按份責任是指多數(shù)當事人按照法律的規(guī)定或者合同的約定各自承擔一定份額的民事責任，各責任人之間沒有連帶關(guān)系。按份責任實際上是各負責人將統(tǒng)一責任分割為各自獨立的部分，所以又稱為分割責任。

　　[10] 小額索賠者指個人凈財富不足20萬美元，且判決確認的損害賠償超過其凈財富10%的原告。

　　[11] 例如王利明教授在《關(guān)于中國證券法中民事責任制度的完善》一文中即提到：對中介機構(gòu)而言，則應當區(qū)分是否有故意或重大過失，如果其出于故意，且與上市公司構(gòu)成共同侵權(quán)，則應當承擔連帶賠償責任。如果沒有形成惡意通謀，應當承擔補充責任。如果是輕微的過失，不應當承擔責任。見中國民商法律網(wǎng)。